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[3]行政协议乃行政法对民事合同内涵的部分吸收，是一种经合同化改造的特殊行政行为，故意思表示在其中不无适用空间。

建设用地规划许可证是城市规划行政主管部门确认建设事项位置和范围符合城市规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证，其目的在于规范城市国有土地的开发利用，避免土地使用权人随意开发土地。其三，许可化重构了土地使用权配置权的分工格局，使土地出让协议更多地体现了规划机关的规划权力，而不是国土部门的出让权力。

但是，这些形式上的区别并不影响公、私两域许可与合同在法律效果上的一致性。[xxvii]只不过，因为有限的国有土地涉及其他分享权人的权益，所以该意思表示尚不能完全生效，只能在后续其他诸如竞标程序完结后才能确定其效力。在行政协议与行政许可的关系上，首要的问题不是协议与许可如何适用、如何区分的问题，也不是要对许可与协议作非此即彼的抉择，而是要认识到协议与许可深度纠缠的必然性与正当性，进而在这种认识的指导下去理解、建构与运用行政协议，解决行政协议纠纷，将两者有机杂糅在一起使之配合、服务于公共资源配置的高效化与法治化。如此一来，规划部门的规划权力取代出让部门的出让权力成为出让过程中的主导性权力也就不足为奇了。行政机关还必须进一步确定哪些条款该由哪个职能部门来许可化，哪些可以由自我实体化。

（三）行政协议许可化的限度与行政协议独立存在的必要性 既然行政许可与协议具有上述行为构造上的类似性，那么为什么土地出让许可不能像自由类许可那样标准化、普遍化并全面取代协议，[xxix]而是要保留协议形式并与之和衷共济配置公共资源呢?这就涉及许可化的限度问题，即行政许可不可能完全许可化出让协议的所有内容、所有程序，行政协议在公共资源出让领域依然有独立存在的必要性与价值。关键词:  行政协议 行政许可 国有土地使用权出让 资源公共性 一、问题的提出 2014年修订通过的《行政诉讼法》第12条第1款第11项将行政协议纠纷纳入行政诉讼受案范围，[i]行政协议由此并列于行政许可、处罚、强制等相对成熟的类型化行政行为，成为行政工具箱中的一员。它的确在某个侧面描述了现阶段我国宪法发展的主要途径，但失之于忽略了宪法对立法的规范作用。

这才是一面规范社会、一面回应社会的理想宪法状态。可以看出，宪法上通信的概念可以容有两种解释，第一种不区分通信内容与外在信息，第二种则主张这种区分。合宪性审查开始从理论走向实践。(54)  理论上因此有人将较大的市享有的法规制定权称为半立法权。

通过立法发展宪法这个表述本来就有点含混不清：形式上只是法律，却发展了宪法。此时，合法宪法解释所造成的差别对待的结果既合乎一般生活经验，也有比较法上的支持，使其具有了起码的可接受性。

但从解释的角度看，宪法上的通信未必只容有这一种解释。2018年全国人大修改宪法，将法律委员会修改为宪法和法律委员会，它的职责之一就是开展宪法解释、推进合宪性审查。一是从实践上说，对罪犯来往书信的检查是我国长期的法律实践，1954年《劳动改造条例》就已经规定了对罪犯来往书信的检查。当然，合法宪法解释并不是能化解所有违宪疑虑的万金油，本文试图通过这些实例，一并论证合法宪法解释在适用上的条件和界限，并对合法宪法解释与通过立法发展宪法的论点进行必要的对比。

这两部法律规定的通讯记录，也即通常所谓的通话记录，它是指通信用户的通信行为在运营商交换机里记录的各种信息，例如通话机组各方的号码、通话时间、通话时长、用户姓名等等。在监察体制改革过程中，学界对这种紧张关系也曾有过讨论，其倾向性的观点，就是主张修改《宪法》第40条，至少要在通信检查主体中加入监察机关，从而消除这种紧张关系。例如，就上述《地方组织法》《立法法》有关条款与宪法之间的不一致，如果基本法律和宪法的通常含义公然且明显抵触，那就表明，宪法被基本法律赋予了新含义。参见蔡定剑:《宪法精解》，法律出版社 2006 年版，第 266 页。

就此而论，在合法宪法解释的过程中，宪法的含义虽然有所改变，但宪法与立法之间的界限依然是明晰的。一是是否维持宪法与法律之间的形式界分。

但合法宪法解释则有所不同，它非但不具有此种优先地位和终局控制作用，而是其解释结果还要接受宪法原理上的再度审查。（2）王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》，北京大学出版社 2009 年版，第 154 页。

(53)  2018 年宪法修改赋予了所有设区的市以地方性法规制定权。本来按照《宪法》第40条的规定，宪法已将通信检查的职权排他性地授予了公安机关或者检察机关，原则上排除了由其他机关检查通信的可能。2012年修订的《证券投资基金法》第114条也有基本相同的规定。这里要指出的是，合宪性审查的过程并不止于单纯以宪法来控制法律，因为那里同时还存在一个以法律来调整宪法含义的方面，其恰与合宪性解释的方向相反。（6）参见于文豪:《宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开》，载《中国法学》2018 年第 6 期，第 43 页。符合法律的宪法解释也属于回避违宪判断的方法之一，是对合宪性解释的重要补充。

因为如果监察机关在通信检查时仍需要其他机关（例如公安机关）的配合协助，这其实仍是对《监察法》第25条效力的怀疑和否定，而恰恰不是合宪性推定，因为《监察法》第25条是对监察机关的完整授权，并没有确认此类协助机制。从严格的文义看，《监狱法》第47条的确存在不符合《宪法》第40条的嫌疑，但不宜仓促认定这个法条违宪。

就此而论，合法宪法解释依然持有宪法优越的基本立场。本文拟从《宪法》第40条通信自由和通信秘密条款来具体展开讨论。

(47)  同样的语词在不同的规范当中应有同样的涵义。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安 机关、国家安全机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯他 人的通信自由和通信秘密。

既然全国人大常委会在1983年的决定中能将国家安全机关解释为宪法上的公安机关，则现在为何不能将监察机关解释为检察机关呢？在全国人大常委会1983年的决定中，解释者并没有局限于公安机关一词在文义上的表达，而重点指出国家安全机关与公安机关在职权行使上的延续性（国家安全机关承担原由公安机关主管的间谍、特务案件的侦查工作），并由此得出国家安全机关也具有公安机关性质的结论。而在这个过程中，立法与宪法发生表面不一致的情形甚为常见。以宪法来调控法律，这是法秩序本身的统一性要求，也是宪法最高性的体现，合宪性解释的优先地位正来自于此。实际上，即便就1982年宪法的原有文本而言，它也存在相同文字应作不同理解的地方。

从合法宪法解释的观点看，监察机关虽然在通常的文义上不属于《宪法》第40条上的检察机关，但因为其与检察机关有着职权上的先后承继，因此将其界定为《宪法》第40条的检察机关，似无不可。从尽量作有效解释角度看，这种观点看似维持了法律的效力，但其实把法律轻易解释成修改宪法，与把法律轻易解释成违反宪法，这两种做法间的差别相去无几，都有所不当。

(44)  例如，《宪法》第 127 条第 2 款规定，监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门 互相配合，互相制约。基于宪法的最高性原理，当立法与宪法出现不一致时，虽然可以通过对宪法含义的调整而维护法律的合宪性，但这种调整不是无限度的退让、无原则的迁就，不能为了法律而实质性地曲解宪法。

从这里也可以看出合法宪法解释的价值：在宪法与法律的碰撞中，经由立法的冲击和启发，使人们对宪法文本的含义产生新的认知。(64)  参见张翔:《合宪性审查时代的宪法学:基础与前瞻》，载《环球法律评论》2019 年第 2 期，第 5 页。

对这种立法与宪法之间的不一致，可以通过扩张1982年《宪法》第100条上制定一词范围的方式予以化解。而合法宪法解释是以法律解释宪法，属于逆向的以宪就法。(30)  吴庚:《政法理论与法学方法》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 310 页，脚注 88。尤其是要考虑到，2018年全国人大既修改了宪法(尽管它没有修改《宪法》第40条)，也制定了《监察法》，在这种情形下，当《监察法》第25条与《宪法》第40条存在某种不一致时，更要看到立法对宪法含义的发展作用，要考虑合法宪法解释的可能性。

为了论述的方便，本文先讨论对通信概念的解释，然后再讨论对公安机关和检察机关的解释是否具有宪法上的可接受性。文章来源：明德公法网 进入专题： 合法宪法解释 合宪性解释 合宪性审查 。

如前所述，按照1982年《宪法》第100条的规定，只有省级人大及其常委会才有权制定地方性法规，但《地方组织法》和《立法法》却先授权较大的市、后授权所有设区的市都可以制定地方性法规，惟需报省级人大常委会批准后施行。如前所述，为化解《证券法》上的违宪疑虑，需要通过合法宪法解释的方法把宪法上的通信限缩于通信的内容，而将通讯记录等外在信息排除在外。

（2）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息。合宪性审查的时代也需要适合于合宪性审查的理论和方法。